CORRECCIÓN

INCIDENCIAS PRÁCTICAS DE LA PANDEMIA DEL COVID19 EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE USO DISTINTO DE VIVIENDA- UN PRIMER ANÁLISIS

Como consecuencia de los recientes acontecimientos relacionados con la pandemia del Covid-19  a nivel global y, en España en particular la declaración del estado de alarma mediante la publicación del RD 463/2020 de 14 de marzo, surgen numerosas dudas entre nuestros clientes, arrendadores y arrendatarios respecto de la repercusión de dicha declaración en los arrendamientos de los que son titulares.

Las consecuencias económicas de la declaración de estado de alarma son aún imprevisibles a medio y largo plazo,  pero a corto ha provocado ya el cierre al público de los locales y establecimientos minoristas, con las excepciones indicadas en el artículo 10 del RD 463/2020,  durante el tiempo que permanezcamos en tal situación.

Vamos a centrar esta primera reflexión en las consecuencias que tiene la declaración del estado de alarma en los contratos de arrendamiento de locales,  establecimientos comerciales y aquéllos incluidos en la Ley 29/94 de Arrendamientos Urbanos como de uso distinto de vivienda que son los inicialmente afectados por la medida de cierre al público. A diferencia de otro países como Francia, en España, las medidas adoptadas hasta el momento por el Gobierno concretadas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se refieren al ámbito arrendaticio, siendo la respuesta del presidente a la situación apelar a la buena voluntad de arrendadores y arrendatarios para facilitar el pago y cobro de las rentas. 

Cabe por tanto preguntarse si la actual situación de cierre y caída o inexistencia de ingresos de los comercios y profesionales afectados puede provocar o no la suspensión de los contratos o el cese de la obligación del pago de la renta por causas sobrevenidas e, incluso, su resolución.

Nuestra normativa arrendaticia en fincas urbanas no contempla la posibilidad de suspensión de los contratos más que en determinados supuestos referidos a la realización de obras de conservación o acordadas por una autoridad competente que hagan la vivienda inhabitable o, en el caso de los locales, inservible a su fin mientras duren las obras, por lo que no es posible por esa vía la suspensión de los contratos o exoneración del pago de la renta en la actual situación.

En el ámbito de los arrendamientos rústicos, el artículo 1575 del C.Civil, que pudiera ser aplicable por analogía,  contempla la posibilidad de reducción de la renta si se dan circunstancias de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (no en el supuesto de casos fortuitos ordinarios), salvo siempre el pacto especial en contrario, pero no la suspensión ni resolución por dicha causa del contrato.

Sin embargo nuestro Derecho cuenta con mecanismos que pudieran dar respuesta y solución a la situación creada,  la llamada cláusula “rebus sic stantibus”,  no positivizada en norma alguna sino de creación exclusivamente jurisprudencial. Conforme a su concepción clásica, la cláusula rebus exigía la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplimiento del contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

2º. Desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes, que derrumban el contrato por aniquilamiento de las prestaciones.

3º. Que todo ello acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles.

4º. Que carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1987 y 6 de junio de 1959).

La anterior configuración rigorista ha ido evolucionando en su aplicación hasta una postura más flexibilizada como consecuencia de la crisis económica iniciada en 2008 y de la que es exponente entre otras la STS de 30 de junio de 2014, rec. 2250/2012 al decir:

“… su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, y considerando que se produce tal hecho cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando represente una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato) …”.

La aplicación de la cláusula rebus se configura por tanto como una posible vía para producir una reducción de la renta y otras obligaciones contractuales con el fin de ajustar el desequilibrio que la nueva situación produce y atenuar los efectos de una situación no prevista, debiendo prevalecer el principio de conservación del negocio jurídico y el equilibrio de prestaciones, si bien cabría la posibilidad de suspensión o, en el peor de los casos resolución.

 No obstante, la cláusula rebus no es en absoluto de aplicación automática a todos los contratos de arrendamiento, en particular los de arrendamiento de uso distinto de vivienda, locales comerciales, oficinas, alquiler de temporada etc y habría de verse caso por caso .  Dichos contratos se rigen principalmente por la voluntad de las partes expresada en el contrato con un amplio margen de disposición a las mismas, por lo que habrá que estar en cada supuesto a los pactos individuales incluidos en el contrato, analizando su clausulado de forma exhaustiva.  Habrá que atender por ejemplo a la duración pactada en los contratos y detectar posibles acuerdos que se hubieran incluido para dar respuesta a situaciones sobrevenidas, así como las facultades de desistimiento y otro tipo de mecanismos de ajuste o de asunción de riesgo, que en su conjunto en relación con la antedicha cláusula resultan complejos de analizar.

Dicho lo anterior, quizás es pronto para iniciar cualquier tipo de acción judicial en dicho sentido toda vez que se desconoce aún el alcance económico real de la crisis, su duración y por supuesto las posibles medidas que pueda ir adoptando el ejecutivo en el futuro.  Sin embargo entiendo como primera medida aconsejable, según la sensatez que en esta situación debe de primar, podría ser la de alcanzar acuerdos temporales entre arrendadores y arrendatarios para intentar atenuar la carga que supone la situación actual atendiendo a principios de equidad y proporcionalidad. Para evitar perjuicios posteriores es necesario que dichos acuerdos se documenten siempre por escrito al máximo detalle, dado que las condonaciones totales o parciales de forma unilateral por parte del arrendador y sin reflejo documental sino están debidamente redactado no van a impedir el cumplimiento de las obligaciones fiscales en los mismos términos que antes de la modificación. Además como hemos indicado las condiciones del contrato lo pueden convertir en más o menos favorable para arrendador o arrendatario  según la situación. Para todo ello es necesario contar con la asistencia de profesionales del Derecho  que ayuden a alcanzar una solución extrajudicial al problema y a documentar y gestionar eficazmente la situación, porque a día de hoy resulta jurídicamente un problema bastante complejo.

Antonio Navarro Selfa

Algunas cuestiones prácticas sobre la imposibilidad de aprobación de acuerdos en el apartado de “ruegos y preguntas”, en el marco de un Junta de Comunidad de Propietarios. Artículo 16 de la LPH.

Algunas cuestiones prácticas sobre la imposibilidad de aprobación de acuerdos en el apartado de “ruegos y preguntas”, en el marco de un Junta de Comunidad de Propietarios. Artículo 16 de la LPH.

Como introducción podemos afirmar que el polémico y genérico apartado de "ruegos y preguntas" incluido en el orden del día de cualquier Junta de Comunidad de Propietarios, es precisamente eso, la mera formulación de solicitudes o preguntas de los propietarios a la Comunidad o a otros propietarios, y no un "cajón de sastre" en el que quepa incluir sobrevenida y  cualquier materia y su consiguiente acuerdo.

Sin embargo la realidad cotidiana es frecuentemente contraria a la voluntad de la Ley, (Artículo 16 LPH), y es normal, ver cómo se aprueban acuerdos comunitarios bajo el epígrafe, “ruegos y preguntas” sobre todo en época estival donde en las macro juntas de comunidades de playa se convierten indebidamente  en auténticos “órdenes del día paralelos”.

Intentaré de una forma práctica y basándome en jurisprudencia de cada una de las cuestiones abordadas analizar esta cuestión tan habitual en la práctica cotidiana de una comunidad de propietarios, sobre todo en aquellas que no existe un profesional cualificado bien sea administrador de fincas o abogado, asesorando en la Junta ordinaria o extraordinaria que se este celebrando.

Como primera cuestión debemos indicar que normativamente en relación a la convocatoria de una Junta de Comunidad de propietarios , ya sea ordinaria o extraordinaria , el art. 16 Ley de Propiedad Horizontal exige que en la convocatoria a junta han de figurar los asuntos a tratar, debiendo redactarse el orden del día de manera clara y concisa para que los propietarios puedan conocer con anterioridad a su celebración el objeto de debate y exigirse un nexo causal entre lo enunciado como tema a tratar, deliberar y aprobar y lo efectivamente acordado en la junta.

Así lo viene reiterando la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y ha fijado como doctrina nuestro  Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha de 15 de junio de 2010, al declarar como Doctrina que:

“La convocatoria para la celebración de Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fije en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios”.

Por tanto, podemos afirmar que no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios, y no cumplir con los requisitos de forma del antedicho artículo 16 de la LPH, si bien es verdad, y aquí habrá que llevar mucho cuidado, que dichos acuerdos quedarán convalidados si no son impugnados judicialmente al amparo, forma y plazo establecido en artículo 18 de la LPH.

En este sentido es clara la Sentencia de la AP de Orense  30 de marzo de 2007, que indica en su tenor literal: "... Los acuerdos adoptados en el apartado de ruegos y preguntas no son admisibles con carácter general por su carácter sorpresivo para la buena fe de los propietarios (SSTS 16 de diciembre de 1987 y 26 de junio de 1995) y contradicen lo dispuesto en el artículo 16.2 LPH en cuánto exige la indicación en la convocatoria de los asuntos a tratar. Ahora bien, conforme a la doctrina expuesta, se trata de acuerdos anulables, y no nulos de pleno derecho, por tanto, sometidos a plazo de caducidad. Así lo entiende la reciente STS de 20 de noviembre de 2006, con cita de otras. El precitado artículo 18 atribuye la legitimación para impugnar acuerdos a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes y a los que indebidamente se hubiese privado del derecho a voto, de modo que la comunidad apelante no está legitimada para la impugnación, como no podía ser menos teniendo en cuenta que los acuerdos son adoptados por la propia Comunidad. ..."

La Sentencia de la AP de Asturias, marzo 2015, es especialmente clara en cuanto a su contenido.

Es claro que los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios demandada en fechas 5 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2012 dentro del apartado "ruegos y preguntas" son nulos, así lo reitera la STS de 12 de enero de 2012 al señalar que "la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios" sin que constituya argumento para declarar la validez el que el acuerdo sea de escasa trascendencia económica; si bien dichos acuerdos han quedado convalidados al no haber sido impugnados dentro del plazo establecido ( STS de 5 de marzo de 2014 ) ya que los acuerdos contrarios a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal no son nulos sino anulables.

De la misma forma también podemos afirmar que tampoco puede alterarse sin previo aviso y en debida forma, el orden del día previamente enviado para su votación, ya que este mandato permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración en el libre ejercicio de sus derechos.

También es necesario aclarar que Jurisprudencialmente es ya indubitado que no es necesario un orden del día detallado y minucioso para adoptar acuerdos en junta, sino que basta con que figure el tema en cuestión, de ahí que si en el orden del día figurara por ejemplo la expresión “obras realizadas en el bajo de la comunidad”, sería perfectamente legítimo aprobar la iniciación de acciones judiciales sobre la misma.  

Así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 7 de junio de 2012, se analiza de forma clara esta cuestión:

En el correlativo del recurso refiere la infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia relativa a la convocatoria de la junta, en cuanto que el acuerdo adoptado excede del punto sexto de la convocatoria que señalaba "Trabajos a realizar: acceso al solar anexionado a las zonas comunes de la comunidad". Si bien es cierto que a ningún propietario se le puede privar de conocer con la antelación suficiente los temas a tratar en las Juntas de Propietarios convocadas, a fin de poder concretar su postura y su decisión de asistir o no a la misma, lo que resultaría imposible si en la convocatoria no se precisara los temas a debatir, presupuesto formal al que se refiere el artículo 16.2 de la mencionada Ley de Propiedad Horizontal , no lo es menos que del tenor literal de dicho precepto basta con la mera indicación del orden del día y de los temas que en el se van a tratar, no siendo necesario que la relación de asuntos sea detallada, minuciosa y exhaustiva, con previsión de todos las posibles derivaciones que puedan surgir al tratar de un tema, debiendo por el contrario entenderse incluidos en el orden del día todos los acuerdos que tengan una relación directa con los asuntos indicados en la convocatoria, que es lo que ocurre en el presente caso, apareciendo por ello ajustado a derecho el pronunciamiento del Juzgado de la primera instancia sobre el particular.

Por último cabe indicar, como ya ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de enero de 2012, que la escasa importancia económica no es óbice para que la doctrina antedicha en esta materia sea aplicable al acuerdo adoptado fuera del orden del día. Incorporamos parte del Fundamento Tercero de la antedicha sentencia, por ser al mismo tiempo un resumen todo lo aquí expuesto:   

TERCERO.- Requisitos de la convocatoria.

A) La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad (STS de 15 de junio de 2010).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C) Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993, 26 de junio de 1995, 18 de septiembre de 2006 y 10 de noviembre de 2004, por la cual «no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas», el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la Junta de propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, aunque parte de la obligatoriedad de indicar los asuntos a tratar, exigida por el artículo 16.2 LPH, declara válido el acuerdo, punto 4.º adoptado aunque no esté incluido en el orden del día. Basa su decisión en la escasa importancia económica del mismo ya que se concreta en la obligación de abonar como gasto único por propietario el de 41,66 euros. En concreto, razona que la obligatoriedad impuesta por el artículo 16.2 LPH de indicar en la convocatoria los asuntos a tratar no estaría reñida con la flexibilidad en la interpretación de aquel precepto, debiendo excluirse de dicho rigor las cuestiones, como en el presente caso, que por su escasa importancia económica no merezcan de una convocatoria especial.

Esta Sala no puede compartir esta doctrina, pues considera que el hecho de que el acuerdo adoptado, en lo que se refiere al recurso de casación, relativo a la instalación de grifo comunitario y pileta de desagüe, sea de escasa trascendencia económica no constituye un argumento que permita, en contraposición a la doctrina jurisprudencial destacada, declarar la validez de un acuerdo que fue adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH.”

Cartagena a 28 de noviembre  de 2019.

Antonio José Navarro Selfa, abogado en ejercicio, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Cartagena.

Profesor de la Escuela de Práctica jurídica “San Isidoro de Cartagena” en Arrendamientos Urbanos y Propiedad Horizontal.

Profesor del máster de acceso a la abogacía en el módulo civil-procesal civil. 

BREVE PRONTUARIO JURÍDICO-PRÁCTICO EN TORNO A LA FIGURA DEL ADMINISTRADOR DE FINCAS PROFESIONAL.

 1º Acerca de la profesión de administrador de fincas.

2º Naturaleza jurídica de la relación administrador de fincas - Comunidad de Propietarios. “Arrendamiento de servicios” versus “contrato de mandato”.

3º Duración del cargo – Consecuencias del desistimiento unilateral del contrato por la comunidad de propietarios - Responsabilidad civil del administrador.

4º Resumen y conclusión.

1º ¿Qué es un administrador de fincas?

Con carácter general podríamos definir la figura del administrador de fincas como la de un profesional  que en sentido amplio se encarga de la gestión de los intereses de las comunidades de propietarios.

Centrándonos propiamente en su figura y previamente a entrar en un análisis jurídico, intentaremos concretar cuáles son sus funciones en el ámbito de la gestión y llevanza de la Comunidad.

A este respecto me parece muy adecuada y por tanto reproduzco literalmente las que se emplea en la página web del Consejo General de Colegios de Administradores de fincas de España que indica en su literalidad: “En la gestión de comunidades de propietarios, le corresponden al administrador de fincas las obligaciones fijadas en el art. 20 de la LPH (velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios; preparar el plan de gastos e ingresos; atender a la conservación y entretenimiento de la casa; ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros; actuar, en su caso, como Secretario de la Junta, custodiando la documentación; y todas las demás atribuciones que le confiera la Junta) pero, al margen de las mismas, debe asesorar a la comunidad, controlar los proveedores, dar cuenta de siniestros a las compañías de seguros; ocuparse de las relaciones laborales con los empleados de la finca, aplicando las normas de convenio y las modalidades contractuales más favorables, practicando las liquidaciones de la Seguridad Social y las que fiscalmente procedan; llevar una adecuada contabilidad y  advertir sobre la morosidad”

Un administrador de fincas debe además potenciar la solución extrajudicial de conflictos en el ámbito de la Comunidad y para ello deberá estar necesariamente formado. 

El desarrollo de la profesión exige, en la actualidad, que los administradores de fincas también estén en la vanguardia del uso de las nuevas tecnologías para la gestión de la Comunidad y de sus propias oficinas en relación con sus administrados, así como de las normas relativas a protección de datos.

En España la colegiación para un administrador de fincas no resulta  obligatoria, cuestión esta que a mi juicio, resulta un error ya que un propietario administrado es en definitiva un consumidor y tan solo un Colegio Profesional puede garantizar entre otras cuestiones: La ordenación de la profesión, el cumplimiento de unas  normas deontológicas, la acreditación de una cualificación profesional así como una formación continuada, cuestiones todas estas que pude constatar en un plano personal, puesto que durante algunos años compagine mi profesión de abogado en ejercicio con la de administrador de fincas.

A continuación procederemos analizar la figura del administrador de fincas desde un punto de vista jurídico.

2º Naturaleza jurídica de la relación administrador de fincas - Comunidad de Propietarios. “Arrendamiento de servicios” versus “contrato de mandato”.

Para comenzar el análisis de esta cuestión debemos indicar que en nuestro Derecho se viene produciendo desde hace años un debate en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de un administrador fincas con una Comunidad de Propietarios. Esta cuestión no es un mero debate doctrinal abstracto, si no que resulta muy importante tanto para el administrador como para el administrado porque de ella nacen las consecuencias jurídicas que les vinculan y que delimitan sus relaciones profesionales que son diferentes en ambos casos según donde ubiquemos la naturaleza del contrato.   

Estas dos posturas durante un tiempo estuvieron enfrentadas por lo que se generó cierta inseguridad jurídica, si bien a día de hoy la segunda de ellas es prácticamente unánime.

 La primera de las dos posturas considera que nos encontraríamos ante un contrato de “arrendamiento de servicios” del artículo 1.544 del Código Civil cuyo tenor literal indica: “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”.

En este caso el Administrador de fincas se obligaría a  prestar un servicio a la Comunidad de Propietarios concretado en las funciones del art. 20º de la Ley de Propiedad Horizontal. La Comunidad por su parte se obligaría a pagar un precio previamente pactado por ello.

Además de las reflejadas en el antedicho artículo 20º pueden obviamente   pactarse otras funciones según los intereses y necesidades de las partes.  

La segunda de las posturas y ya casi absolutamente mayoritaria a día de hoy entiende que la relación jurídica de la comunidad de propietarios con el administrador de fincas nacería  de un “contrato de mandato” previsto en el artículo 1.709 del Código Civil que en su tenor literal indica: “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”. Este mandato y de acuerdo con el artículo 1711 del Código Civil  es lógicamente retribuido. El mandato se concretaría igualmente que en el supuesto anterior en las funciones propias del artículo 20º de la LPH, más las fueran pactadas en contrato.

 Una vez determinado que la naturaleza jurídica es la del “mandato” del artículo 1709 del código civil debemos dar un paso más y preguntarnos   cuál es su fundamento jurídico.

Para entender dicha cuestión debemos partir de la idea inicial de que tradicionalmente se entienden en nuestro Derecho la existencia de dos tipos de mandato dentro del artículo 1709 y SS del Código Civil, el representativo y el de gestión, mandato éste último que a su vez resulta relativamente fácil de confundir con el arrendamiento de servicios.   

Debemos también tener en cuenta para continuar nuestro análisis que en nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden ser objeto de mandato aquellos actos en los que quepa la sustitución, es decir cuando la gestión puede ser realizada tanto por sí mismo como por otro. Por el contrario, cuando la actividad o desempeño implican necesariamente acudir a otra persona para que la lleve a cabo, estaremos en presencia de un arrendamiento de servicios.

Realizando un análisis de la Jurisprudencia existente no resulta difícil apreciar que son dos los argumentos principales que se utilizan para llegar a la antedicha conclusión.

El primero de ellos es la propia sustitución prevista en el artículo 13º de la LPH en su apartado 5º, que indica de forma literal:

“Las funciones del secretario y del Administrador serán ejercidas por el Presidente de la comunidad, salvo que los Estatutos o la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de dichos cargos separadamente de la presidencia.”. El apartado 6º a su vez nos señala “que los cargos de secretario y Administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.” “El cargo de Administrador y, en su caso, el de secretario-Administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.”

La Ley de Propiedad Horizontal por tanto en su artículo 13º contiene expresamente el requisito exigido por el “mandato” que es el de la posibilidad de sustitución y ello porque según el propio tenor literal del artículo no es obligatorio que se encomiende la administración a un ajeno a la comunidad de propietarios. Las funciones propias del cargo de administrador como hemos visto van a ser ejercidas por el presidente de la comunidad salvo, que se acuerde en la correspondiente Asamblea de Propietarios legalmente convocada  elegir a otras personas, en este caso un administrador de fincas profesional  para el desempeño de este cargo.

Una segunda razón esgrimida por la Jurisprudencia además de la propia sustitución antedicha es el término utilizado de forma expresa en el apartado 7º del artículo 13º en relación a la remoción de cargos: “Los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocada en sesión extraordinaria.”  Por tanto el legislador parece que ha querido situar  concretamente al administrador en el ámbito del mandato, un cargo referenciado de forma expresa en dicho artículo.  

3º DURACIÓN DEL CARGO - CONSECUENCIAS DEL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO POR LA COMUNIDAD - REPONSABILIDAD CIVIL DEL ADMINISTRADOR.

Estas son las tres cuestiones jurídicas más habituales que me he encontrado en mi vida profesional con relación a la cuestión que nos ocupa. Tratare de dar respuesta a las tres de la forma más precisa posible dentro de la complejidad y extensión propias del tema, por lo que he optado por no entrar al análisis de todos los matices posibles que pueden concurrir que dejo para otro futuro “post”.  

Como ocurre con el caso del presidente o con el de secretario la duración del cargo de administrador según el párrafo 4º del artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal lo será de un año plazo perfectamente prorrogable siempre que los Estatutos de la comunidad de propietarios no indiquen otra cosa. 

Al mismo tiempo y cuando hablamos de un contrato de mandato le sería también de aplicación  el artículo 1733 del Código Civil cuyo tenor literal es el siguiente: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato”.

Esta esta relación jurídica administrador de fincas-comunidad de propietarios se encuadra además en el grupo de contratos en el que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuito personae" que como ha venido señalando de forma unánime el Tribunal Supremo pueden resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por la simple razón de la pérdida de confianza de una de las partes que es el elemento fundamental de las mismas.

Por tanto y una vez que conocemos que cabe desistir unilateralmente del contrato y porque, deberemos indicar también que lógicamente las consecuencias jurídicas de tal decisión unilateral son distintas según la renuncia o cese del administrador por la Comunidad de Propietarios obedezca o no a una razón justificada, es decir la Comunidad de Propietarios puede cesar  al administrador en cualquier momento como hemos señalado pero solo si existe una causa justificada que motive la extinción de ese contrato no procederá el pago de una indemnización al mismo.

En este sentido se entiende que existe una razón justificada cuando el administrador de fincas ha incumplido sus obligaciones o bien lo ha hecho de forma deficiente es decir con “mala praxis “, esto es actuando de forma no concorde con las reglas técnicas de la administración de fincas comúnmente admitidas.

En ambos casos además se requiere que se haga con una “entidad bastante” que en cualquier caso habrá de ser objeto de prueba y decisión por parte de un Tribunal en su caso, no obstante existe ya una Jurisprudencia bastante extensa respecto a esta cuestión lo que nos va a permitir determinarla a priori con bastante exactitud.

Si no concurren los supuestos antedichos, la Comunidad de Propietarios habría vulnerado el contrato en cuanto al plazo pactado sin justa causa, debe de operar entonces a favor del administrador de fincas el artículo 1101 del Código Civil: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Esta indemnización de daños y perjuicios causados al administrador debemos ponerla en relación con el con el contenido del artículo 1106 del mismo cuerpo legal que indica: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”.

En esta cuestión, insistimos, existe una amplísima literatura Jurisprudencial y doctrinal.

En este sentido debemos indicar también que, como se desprende del artículo 13º de la LPH, los honorarios de un administrador de fincas son un gasto ordinario como cualquier otro en relación a lo contemplado en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal como obligación expresa de un propietario : “Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.”

Por último y en cuanto a la posible existencia de responsabilidad civil  de un administrador de fincas, la misma lógicamente no va a derivar  de una obligación de resultado, como ocurre en casi todas las relaciones profesionales, sino que lo hace de un incumplimiento de un deber de ordenada y correcta gestión en el desarrollo de sus funciones encomendadas, es decir lo que se denomina “lex artis”.

Es decir, hablaríamos siempre de una actuación inadecuada por parte del administrador en la ejecución de lo encomendado. Como en cualquier responsabilidad civil profesional además deben ocasionarse necesariamente unos daños concretos para la comunidad.

Como en casi todos los “post” que realizo me gusta concluir con un resumen o nota de conclusiones que expongo a continuación y que básicamente resultan de la ordenación de los criterios jurisprudenciales existentes en la materia tratada.

4º RESUMEN Y CONCLUSIÓN.  

Entre los aspectos jurídicos más importantes de los que hemos tratado, podemos destacar:

1º) La naturaleza jurídica de la relación que media entre Administrador y Comunidad es la de un contrato de mandato representativo de los denominados “sui generis” regulado por las normas relativas al mandato, arts.1.709 y ss. del Código Civil y por el art.13 de la Ley de Propiedad Horizontal.

 2º) A su vez del art.1.732,1º del Código Civil se desprende necesariamente que el mandato es revocable antes de su finalización. La decisión de nombramiento y el cese o remoción deben decidirse en Junta de Propietarios convocada a tal efecto, con inclusión expresa dentro del orden del día.  

3º) Por la naturaleza del tipo de contrato y por condición de su característica "intuitu personae” la pérdida de confianza sería motivo suficiente para esa revocación del mandato. Por otra parte si esta fuera  injustificada la Comunidad de Propietarios deberá indemnizar al Administrador cesado por los daños y perjuicios causados en función del artículo el art.1.101 del C.C.

4º) Por último y como hemos indicado “ut supra”, existirá responsabilidad civil por parte del administrador, no por la no obtención de un resultado, si no por un incumplimiento por acción u omisión de sus funciones conforme a la “lex artis” aplicable a su profesión, sirviéndonos de orientación para el caso concreto la abundante Jurisprudencia existente.

Finalmente me permito destacar una vez más la relevancia de la contratación de un administrador de fincas debidamente colegiado, y en el caso no recomendado de que el profesional a contratar no lo esté se debe extremar la comprobación y observancia de su cualificación profesional y modo de actuar, ya que, como he indicado en distintas ocasiones, la colegiación en esta profesión, supone una garantía para los propietarios-consumidores que se verán amparados por el control y supervisión de la propia institución.

Antonio Navarro Selfa.

Abogado en ejercicio. Decano del Colegio de abogados de Cartagena.

Profesor de la EPJ Cartagena y del master de acceso a la abogacía en materia de arrendamientos urbanos y propiedad horizontal.

En Cartagena a 29 de septiembre de 2019.